ICMS: operações com fumo e seus derivados - a substituição tributária necessária

Os produtos de tabacaria, em geral, incluindo os cigarros, são essenciais? Se o critério for saúde pública a resposta é um “não” contundente. Se o critério de essencial tomar como base a importância dada ao consumidor a estes produtos então poderá ser um “sim”. 

Essencial para efeitos tributários, relaciona-se com as necessidades básicas do ser humano; fumo e seus derivados não são essenciais nesse sentido. O raciocínio é o seguinte: se o produto ou serviço não é essencial deve sofrer maior tributação; o art. 34, da Lei Estadual Paulista n° 6.374/89 dispõe que a alíquota interna, praticada dentro do Estado é de 18%; mas especifica mercadorias e serviços tributados com alíquotas maiores ou menores aos 18%. O fumo e seus derivados são tributados com a alíquota de 25%; dessa forma, a expressão da essencialidade é materializada com uma alíquota maior.

O fumo e seus derivados representam uma classe de produtos cuja produção é centralizada em poucas empresas e com consumo difuso; ou seja, poucos produtores e muitos consumidores. Com o objetivo de racionalizar a administração tributária a legislação paulista gravou o fumo e seus derivados com o instituto da substituição tributária por retenção antecipada do ICMS; alinhada com legislação de caráter nacional.

O art. 8°, VII, da Lei Estadual n° 6.374/89 do Estado de São Paulo dispõe que serão sujeitos passivos por substituição tributária, devido nas operações subsequentes até o consumo final, em operações com fumo ou seus sucedâneos manufaturados:

• O fabricante;
• O importador;
• O arrematante do produto importado do exterior e apreendido;
• Qualquer estabelecimento situado em outro Estado ou no Distrito Federal que promova saída de mercadoria a contribuinte paulista.

Quanto ao contribuinte substituto situado em outro Estado ou no Distrito Federal, sua responsabilidade foi restringida pelo art. 289, II, do RICMS/SP: o estabelecimento revendedor atacadista que tiver recebido a mercadoria de estabelecimento situado em outro Estado sem a retenção antecipada do ICMS, é o responsável em vez de contribuinte situado em outro Estado ou no Distrito Federal.

O Margem de Valor Agregado (MVA) nas operações com fumo ou seus sucedâneos manufaturados será de 50%, caso não haja preço final, máximo ou único, fixado por autoridade competente; ou preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador. (art. 290, do RICMS/SP).

O Convênio ICMS n° 31/94 dispõe sobre a substituição tributária nas operações com cigarro e outros derivados do fumo. Por ser um Convênio a regulação é dada em nível de operações interestaduais. A regra geral de alíquotas interestaduais dispõe sobre a utilização das alíquotas de 7% ou 12%; no entanto, nas operações com fumo e seus derivados a alíquota a ser observada é a alíquota interna da unidade de destino. Exemplificando: na hipótese de um contribuinte localizado no Estado de Minas Gerais remeter uma carga para um contribuinte no Estado de São Paulo, a alíquota aplicável será de 25% (alíquota interna do Estado de destino).

De acordo com o Convênio ICMS n° 31/94 o prazo de recolhimento do imposto retido será a cada dez dias; como o fumo e seus derivados não são produtos essenciais, a cadeia de produção e consumo fica gravada em ter que recolher o imposto em prazo mais curto; gravando, dessa forma, economicamente o consumidor final, mesmo que indiretamente.

A cláusula oitava do Convênio ICMS n° 31/94 estabelece: “As unidades da Federação adotarão o regime de substituição tributária para as operações internas, nos termos em que dispuser a sua legislação”. O art. 8°, VII, da Lei Estadual n° 6.374/89 e os arts. 289 e 290 do RICMS/SP amarram a sistemática do Estado de São Paulo com a sistemática nacional. Se alguma unidade da federação não dispor sobre substituição tributária em operações com fumo e seus derivados estará rompendo com este importante Convênio.