ICMS - Inidoneidade fiscal, controle interno e abuso do Fisco: Súmula 509 do STJ ajuda o contribuinte

Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda".

A inidoneidade abordada neste artigo circunscreve-se naquela decorrente de questões relacionadas com o vendedor de mercadoria ou prestador de serviços sujeito ao ICMS. O art. 184 do Regulamento do ICMS de São Paulo (RICMS/SP) dispõe:

“Considerar-se-á desacompanhada de documento fiscal a operação ou prestação acobertadas por documento inábil, assim entendido, para este efeito, aquele que:”

Este dispositivo legal, em outras palavras, diz que se o documento for inábil é como se a operação ou prestação fosse realizada sem a cobertura de documento fiscal. O art. 184 elenca um rol de 25 (vinte e cinco) Incisos. O inciso que será focado é o Inciso I, que dispõe:

“I – for emitido por contribuinte que não esteja em situação regular perante o fisco nos termos do item 4 do § 1° do artigo 59” (grifo nosso)

 É importante mostrar o teor do item 4 do § 1° do artigo 59:

“O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco” (...) “4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data da operação ou prestação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco” (grifo nosso).

Então, para que o sistema não-cumulativo tenha eficácia, a nota fiscal deverá ser hábil, ou seja, estar em situação regular perante o fisco:

• Contribuinte que à data da operação ou prestação esteja inscrito na repartição fiscal competente;
• Contribuinte se encontre em atividade no local indicado;
• Contribuinte possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco.

Sobre o item “à data da operação ou prestação, esteja inscrito na repartição fiscal competente” existe um dispositivo legal regula esse assunto que é a Portaria CAT n° 95/2006. Esta Portaria dispõe sobre a suspensão, cassação e nulidade da eficácia da inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS; com seus 43 artigos a Portaria detalha procedimentos.

RESUMINDO: o art. 184 do RICMS/SP aborda que um documento fiscal inábil é aquele que não esteja em situação regular perante o fisco. Situação regular perante o fisco é composta por três elementos, conforme o item 4 do § 1° do artigo 59. A Portaria CAT n° 95/2006 fornece elementos procedimentais para o Fisco e contribuinte quanto ao item “inscrito da repartição competente". Esses dispositivos perfazem o caminho para se analisar um documento fiscal de contribuinte em situação regular perante o fisco.

Esses dispositivos legais não expressam que o contribuinte que receber tal documento tem o “dever” de verificar a inidoneidade de seu fornecedor. Mas devido às sanções legais aplicáveis, o adquirente de um produto ou serviço precisa estabelecer procedimentos de controles internos para verificar a inidoneidade de seu fornecedor. Como é de se pressupor, cada entidade é livre para estabelecer a forma de sua organização administrativa; controle interno é, pois, uma questão de práticas culturais.

A Súmula 509 do STJ trouxe uma ferramenta para que o contribuinte possa arguir perante o fisco que mesmo utilizando procedimentos de controle interno não foi capaz de detectar irregularidades fiscais de seu fornecedor. A “boa-fé” é posta como elemento pertencente às práticas comerciais.

A boa-fé está presente nas transações comerciais; pois boa-fé está inscrita na confiança que existe entre compradores e vendedores. A confiança, por si só, é um elemento subjetivo, psicológico. Para o direito positivo esta confiança precisa ser acordada, pelo menos em termos genéricos; os contratos expressam, de forma singular, a positivação da confiança.

Na questão em análise neste artigo, o contribuinte ao adquirir uma mercadoria de outro também contribuinte que lhe forneceu em condições normais de negócios e também lhe entregou documento fiscal; presume-se, axiologicamente falando, um teor elevado de confiança e respeito na transação comercial.

Pois bem a Súmula 509 do STJ vem ao encontro do contribuinte que adquire mercadoria em “boa-fé” que tem sua expressão em uma autêntica operação de compra e venda. Decisão recente do Tribunal de Justiça de SP (TJ/SP) mostra a relevância desta Súmula.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Anulação do débito fiscal. Auto de infração e imposição de multa por crédito indevido de ICMS. Fornecedora declarada inidônea anos depois das operações. Evidências de que as operações mercantis efetivamente ocorreram. Não infirmada a presunção de boa-fé da empresa adquirente, não cabe negar a tais operações os efeitos tributários correspondentes nem impor à autora o recolhimento do imposto que a empresa tardiamente declarada inidônea pelo Fisco deixou de efetuar. Demanda procedente. Recurso e reexame necessário a que se nega provimento. Apelação 043063-03.209.8.26.0506, julgado 25/07/2014.

Os contribuintes devem, na abordagem de controle interno, manter controles eficientes que identifiquem transações comerciais com contribuintes que já estejam em condições de irregularidade comercial/fiscal. A Súmula 509 do STJ veio como instrumento proteção ao contribuinte quanto às possíveis arbitrariedades de cobrança do ICMS pelo Fisco Estadual; é um precedente judicial favorável.