O Protocolo-ICMS 21, de 01/04/2011, efeitos a partir de 01/05/2011
tendo como signatários os Estados de Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará,
Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí,
Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe, estipulou regime específico
nas vendas de mercadorias para outra unidade da federação com destinatário consumidor final que seja não contribuinte.
Este regime próprio é
caracterizado pelas vendas a consumidor final que adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom. O
argumento principal da justificativa do protocolo é que a forma como as
mercadorias são vendidas atualmente distanciam da forma quase exclusiva
presencial ao tempo da Constituição Federal (CF) de 1988.
O regime consiste em uma espécie de substituição tributária:
parte do ICMS é devido ao Estado de origem e parte é devido ao Estado de
Destino. O Estado de origem teria direito ao ICMS calculado mediante alíquota
interestadual e o Estado destinatário teria direito ao ICMS calculado mediante
a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Dessa forma o
Protocolo-ICMS 21 instituiu uma renúncia fiscal por parte dos Estados não
signatários do Protocolo, pois arrecadariam montante menor do ICMS.
O argumento tem sua validade
lógica, no entanto, o Art. 155, § 2°,
VII, “b”, da CF/88 dispõe: “VII – em relação às operações e prestações que
destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado,
adotar-se-á: (...) b) a alíquota interna, quando o destinatário não for
contribuinte dele”. De acordo com a CF, portanto, o ICMS é devido ao Estado de
origem, qualquer repartição da receita tributária, por meio de regime
tributário, é inconstitucional.
A Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 4628, ajuizada pela Confederação
Nacional do Comércio de Bens e Serviços (CNC), foi julgada procedente e a
matéria desta ação versa sobre a afronta constitucional do Protocolo-ICMS 21 ao
Art. 155, Art. 155, § 2°, VII, “b”, da CF/88; ou seja, um Protocolo não pode
contrariar um dispositivo constitucional e ter validade no universo jurídico
brasileiro.
A decisão foi proferida em
17/09/2014, mais de três anos após a vigência do Protocolo-ICMS 21. Os efeitos
da declaração de inconstitucionalidade deste protocolo retroagem à data da
concessão da medida cautelar da ADI: 21/02/2014. Dessa forma, os Estados
signatários fizeram valer uma norma inconstitucional por quase três anos. Isto
cria uma espécie de componente “motivacional” para os Estados firmarem
Protocolos que ferem o pacto federativo.
O relator, ministro Luiz
Fux, colocou importante ponderação: “O artigo 155 da Constituição Federal é
claro e é preciso se aguardar emenda ou norma com força de emenda
constitucional para esse fim”. Essa reflexão do ministro do STF lança o lampejo
da urgência sobre a trâmite no Congresso Nacional da reforma tributária.
Questões de guerra fiscal, de insegurança jurídica e de ônus tributário
desproporcional inibem o livre comércio e servem de barreira para o crescimento
da economia brasileira. Já está mais do que na hora de ser discutida e votada,
no Congresso Nacional, a agenda da reforma tributária.
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