Emenda Constitucional n° 87: o que muda de fato?

A Emenda Constitucional (EC) n° 87, de 2015, trouxe alteração na repartição do ICMS em operações interestaduais. A alteração atingiu o art. 155, § 2°, cujos incisos VII e VIII, em sua nova redação, dispõem sobre o ICMS devido em operações e prestações que destinem (i) bens e serviços para (ii) consumidor final, (iii) contribuinte ou não do imposto, (iv) localizado em outro Estado.

As operações e prestações entre Estados são reguladas, em regra, pelas alíquotas interestaduais; a alteração no texto constitucional tornou fixa esta regra. A alíquota a ser utilizada será a alíquota interestadual, no entanto, o Estado onde esteja localizado o destinatário terá direito à diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual. Em outras palavras, ao Estado de origem cabe a alíquota interestadual e ao Estado de destino cabe a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

O novo texto constitucional institui uma regra de responsabilidade tributária para o diferencial de alíquotas: (i) caso o destinatário seja contribuinte do ICMS, o ônus do recolhimento lhe cabe; (ii) caso o destinatário não seja contribuinte do ICMS, o ônus do recolhimento cabe ao remetente.

A regra constitucional anterior estabelecia que caso o destinatário fosse não contribuinte, a alíquota aplicável seria a do Estado de origem. Não haveria, portanto, recolhimento do diferencial de alíquotas. De acordo com a nova regra o Estado de origem terá diminuída sua arrecadação quando seus contribuintes enviarem mercadorias para não contribuintes localizados em outros Estados.

Para que a mudança não acarretasse impactos orçamentários indesejáveis o constituinte derivado acrescentou o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Tal dispositivo criou uma progressão de partilha da diferença entre a alíquota interna e a interestadual. O quadro a seguir mostra a progressividade da partilha do produto da arrecadação entre os Estados de origem e destino até sua extinção no ano de 2019, com o produto da arrecadação vertendo apenas para o Estado de destino.

É possível desenvolver uma análise do desdobramento da EC n° 85 em duas vertentes. A primeira trata da diminuição da arrecadação do Estado de origem; o Estado de São Paulo, por exemplo, tende a ter diminuição em sua arrecadação tributária, dada a sua expressividade na produção e comercialização de bens e serviços. A segunda trata do possível ônus ao contribuinte, não o ônus de pagar mais ICMS, mas o ônus de ter que alocar mais recursos para o cumprimento de uma eventual nova obrigação acessória. O art. 113, § 2° do Código Tributário Nacional (CTN) dispõe: “A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos”; ora se a obrigação acessória decorre das necessidades arrecadatórias e fiscalizatórias é de supor que os Estados valer-se-ão de mecanismos de controle para efetivar o disposto não em convênio, mas no próprio texto constitucional.

Guerra Fiscal e STF: o Brasil precisa de reforma tributária

O Protocolo-ICMS 21, de 01/04/2011, efeitos a partir de 01/05/2011 tendo como signatários os Estados de Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe, estipulou regime específico nas vendas de mercadorias para outra unidade da federação com destinatário consumidor final que seja não contribuinte.

Este regime próprio é caracterizado pelas vendas a consumidor final que adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom. O argumento principal da justificativa do protocolo é que a forma como as mercadorias são vendidas atualmente distanciam da forma quase exclusiva presencial ao tempo da Constituição Federal (CF) de 1988.

O regime consiste em uma espécie de substituição tributária: parte do ICMS é devido ao Estado de origem e parte é devido ao Estado de Destino. O Estado de origem teria direito ao ICMS calculado mediante alíquota interestadual e o Estado destinatário teria direito ao ICMS calculado mediante a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Dessa forma o Protocolo-ICMS 21 instituiu uma renúncia fiscal por parte dos Estados não signatários do Protocolo, pois arrecadariam montante menor do ICMS.

O argumento tem sua validade lógica, no entanto, o Art. 155, § 2°, VII, “b”, da CF/88 dispõe: “VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: (...) b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele”. De acordo com a CF, portanto, o ICMS é devido ao Estado de origem, qualquer repartição da receita tributária, por meio de regime tributário, é inconstitucional.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4628, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens e Serviços (CNC), foi julgada procedente e a matéria desta ação versa sobre a afronta constitucional do Protocolo-ICMS 21 ao Art. 155, Art. 155, § 2°, VII, “b”, da CF/88; ou seja, um Protocolo não pode contrariar um dispositivo constitucional e ter validade no universo jurídico brasileiro.

A decisão foi proferida em 17/09/2014, mais de três anos após a vigência do Protocolo-ICMS 21. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade deste protocolo retroagem à data da concessão da medida cautelar da ADI: 21/02/2014. Dessa forma, os Estados signatários fizeram valer uma norma inconstitucional por quase três anos. Isto cria uma espécie de componente “motivacional” para os Estados firmarem Protocolos que ferem o pacto federativo.

O relator, ministro Luiz Fux, colocou importante ponderação: “O artigo 155 da Constituição Federal é claro e é preciso se aguardar emenda ou norma com força de emenda constitucional para esse fim”. Essa reflexão do ministro do STF lança o lampejo da urgência sobre a trâmite no Congresso Nacional da reforma tributária. Questões de guerra fiscal, de insegurança jurídica e de ônus tributário desproporcional inibem o livre comércio e servem de barreira para o crescimento da economia brasileira. Já está mais do que na hora de ser discutida e votada, no Congresso Nacional, a agenda da reforma tributária.